por Luis Felipe Pedroza Botta Truyts Lima
Nos últimos meses o governo federal intensificou sua atuação para conter o crédito ao mesmo tempo em que estimulou a captação de recursos no mercado de capitais. A começar pela promulgação da Medida Provisória 517/10, que visa financiar, por meio da emissão de debêntures, empreendimentos de infra-estrutura voltados para os eventos esportivos a serem realizados no Brasil num futuro próximo.
Em outro sentido, recrudesceu a ameaça de inflação. O que forçou o governo a tomar algumas medidas de peso no sentido de mitigá-la. A começar pelo anúncio do BNDES de que reduzirá em R$ 30 bilhões os recursos destinados para financiamentos, na mesma linha, o COPOM anunciou elevar as taxas de juros básicos (SELIC) de 11,75% para 12% ao ano.
Restrição de acesso ao crédito que se acentua com o aumento da taxa spread, que subiu de 17 pontos para 19,6 pontos percentuais, entre dezembro à março, e que já surte efeitos de acordo com o Banco Central, que sinalizou uma redução do crédito à pessoa jurídica de 8% (oito por cento) comparado com o 1° (primeiro) trimestre do ano passado.
O resultado de tal conjunto de movimento já é notório. A elevação das taxas de juros atrai o capital estrangeiro especulativo em busca de altos ganhos com arbitragem. E isto mesmo com a elevação da alíquota do IOF para empréstimos no exterior à curto prazo de 5,38% para 6%, que não fixou um período mínimo no qual o capital estrangeiro deve permanecer no país.
Enquanto o crédito torna-se inviável o mercado de capitais aparece como uma solução, todavia, poucas empresas brasileiras podem usufruir de tal meio de captação. Afinal, de acordo com o último censo do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), realizado no já distante ano de 2005, ficou constatado que havia no Brasil 4.300.257 (quatro milhões, trezentas mil e duzentas e cinqüenta e sete) empresas sob o regime jurídico de Limitada e apenas 20.080 sob o formato de Sociedade por Ações, sendo que somente aquelas de capital aberto terão acesso à capitalização de títulos mobiliários.
Não poderia ser diferente. Primeiramente, é importante deixar claro que os custos de transação de uma Sociedade por Ações que cumpra fielmente a legislação brasileira são altos. Esta determina a tal forma societária a realização de atos complexos, bem como todo um aparato de disclosure (transparência) que deve aproximar substancialmente sua apresentação formal (atas, balanço, etc) e sua realidade material.
Cumpridas tais formalidades, restam custos ainda maiores para a abertura de capital, os quais são bastante relevantes para a grande parte do empresariado nacional. É o que, por exemplo, aponta o último estudo realizado pela BM&FBOVESPA, no ano de 2004. Segundo este, uma empresa de pequeno porte (para a instituição, empresa de pequeno porte é aquela que possui um faturamento anual de R$ 200 milhões) que desejasse captar R$ 100 milhões no mercado, gastaria à época por volta de R$ 4 milhões, sem contar os custos de manutenção da empresa após aberto o capital.
É possível notar, desta forma, a dissimetria presente entre uma pequena minoria que tem acesso aos mecanismos mais sofisticados, eficientes e líquidos de financiamento, e a esmagadora maioria que, não restando outra opção, tem em mãos, geralmente, apenas o financiamento bancário como via de capitalização.
É nítida a prevalência de sociedades comerciais constituídas sob a forma de responsabilidade limitada. Cujo regime jurídico não permite o acesso ao mercado de capitas. O que, todavia, não impede que estas tenham acesso ao crédito sem a intermediação bancária. Caminhos menos usuais ganham, nessas conjunturas, maior força sem deixar de lado a segurança jurídica e a certeza da manutenção do controle por aqueles que os tomam como opção.
Exemplo de mostra é a emissão de novas quotas da sociedade para 3° (terceiros). Aos quais, preferencialmente, são integralizadas por investidores que estão interessados na operação como investimento, sem considerá-la como meio de ingerência na administração da sociedade.
O cerne da questão é, então, ganhar com a valorização do negócio, mas confiando no projeto. Se dá de modo que embora haja aporte de recursos pelos investidores, seguida por uma diluição do capital dos atuais sócios, sem haver a perda do controle sobre as decisões da empresa, por parte dos sócios originais.
Para que esta operação seja possível, é necessário previsão expressa no Contrato Social da empresa. Na hipótese de omissão, não deve haver oposição para aprovação de mais de ¼ (um quarto) do capital social. O sócio que encaminhar o assunto para deliberação na reunião ou assembléia, como medida adequada, deverá apresentar à Sociedade e nisto inclui os outros sócios, um documento ou protocolo que exponha os detalhes da operação a ser realizada, bem como uma justificação que esclareça as razões e o interesse da Sociedade na sua concretização.
Caso a capitalização via ingresso do investidor seja aprovada, é possível aos sócios dissidentes retirar-se da sociedade 30 (trinta) dias após a reunião que aprovou a operação. Ainda que o contrato social não trate à respeito da saída de um sócio, será levantado balanço especial à data da resolução para averiguar o que lhe é devido.
É possível que mesmo vencido, os sócios dissidentes desejem permanecer na sociedade. Para tanto, não há uma nota de conforto, mas é viável e adequado a utilização de instrumentos jurídicos que possam assegurar aos sócios e 3° (terceiro) determinados direitos e garantias.
Neste caso é aconselhável a celebração do Acordo de Sócios, que nada mais é que um contrato celebrado entre os sócios e o 3° (terceiro) investidor, a fim de definir diversas questões pertinentes à manutenção da Sociedade. O acordo por natureza permite às partes ajustar, dentro dos limites legais, quais serão as cláusulas do Acordo. Sendo as mais relevantes e usuais, as que versam a respeito do Acordo de Votos; do Direito de Preferência Para Aquisição de Quotas; da Venda Conjunta das Quotas (tag along); do Direito de Exigir a Venda (drag along); do Prazo Para a Manutenção de Quotas (lock up); e outras mais.
Duas, dentre estas, são de suma importância para ambas as partes nesta relação. Aos sócios, é fundamental estabelecer como serão deliberadas determinadas matérias junto à sociedade, de tal forma que o controle sobre as decisões sejam mantidos. Por esta razão é necessário que o Acordo de Votos esteja bem definido e alinhado.
Todavia, nem todas matérias poderão ser incluídas na cláusulas do Acordo de Votos. Aquelas que dizem respeito à aprovação de contas da administração e as demonstrações financeiras não poderão ser objetos do acordo, por estarem os próprios administradores impedidos legalmente de votá-las. Por isso, se presente, tal cláusula será nula.
Fundamental, do mesmo modo, é a cláusula do Prazo para Manutenção de Quotas (lock up). Esta possibilita a fixação de um período mínimo aos quais as quotas não poderão ser cedidas ou oneradas, de tal modo que o investidor estará assegurado para alcançar o retorno dos seus investimentos.
Frisa-se, que apesar de não haver legislação específica para o Acordo de Sócios ou Acordo de Quotistas no âmbito das Sociedades Limitadas, é possível sim a sua celebração, desde que no contrato social faça menção ao regimento supletivo pelas regras das Sociedades por Ações, conforme reza o parágrafo único do artigo 1.053 da Lei 10.406/2002. Do contrário, a Sociedade será regida pela Sociedade Simples.
Estando a Sociedade Comercial de acordo com o imperativo da legislação da Sociedade por Ações passará a ter acesso, nos termos do parágrafo 9° do artigo 118 da Lei 6.404/76, o sócio que se abster de votar determinada matéria prevista no Acordo ou não comparecer na reunião, dará ao sócio prejudicado o poder de votar pelas quotas do que não compareceu. Nota-se o caráter coercivo e auto executável do Acordo de Sócios.
Sob estes aspectos, verificamos que mesmo havendo empecilhos e obstáculos sempre haverá válvulas de escapes para as empresas alcançarem os seus objetivos de modo eficaz e amparado pela lei.
